В современном мире электронная торговля приобрела глобальный и разветвленный характер. Это потребовало как обновления и усовершенствования правовой инфраструктуры бизнеса в целом, так и создания специальных юридических норм и правил, адресованных непосредственно онлайн-бизнесу.

Текущая ситуация

Сегодня разрабатываются и применяются юридические нормы и правила, относящиеся к электронным торговым сделкам нового поколения, так называемым услугам информационного общества. Такие правила определяют правовой статус поставщиков услуг информационного общества и регламентируют их обязанности по отношению к клиентам (предоставление сведений о порядке действий, необходимых для заключения договоров или отмены ошибочных заказов; обеспечение реальной возможности предварительно ознакомиться с условиями договора, в том числе посредством технологической отсылки к какому-либо иному документу и др.).

Правовые положения, регулирующие применение электронных подписей, относятся в зарубежных странах к числу приоритетных, а электронная торговля регулируется особыми законодательными актами. Целью создания таких специальных норм является обеспечение повышенных юридических гарантий всем участникам электронной торговли, совершающим сделки в Интернете.

Российское законодательство сначала восприняло электронную торговлю фрагментарно и противоречиво. В настоящее время электронная торговля представлена у нас в основном следующими известными юридическими конструкциями: «электронный документ», «электронная форма сделки», «электронная подпись», «электронные расчеты». Данные юридические конструкции используются преимущественно в подзаконных актах. Большая часть отношений между участниками электронной торговли не регулируется специальными, адресованными им законами или иными источниками права.

В силу правовой неопределенности и недостаточности регулирования электронная торговля в России часто не в состоянии преодолеть правовые препятствия, которые возникают в силу общеобязательных положений национального законодательства или сложившейся судебной практики.

Общепризнанный и важнейший правовой принцип электронной торговли состоит в том, что стороны, заключившие сделку, не вправе ставить под сомнение действительность и обязательность последней только на том основании, что она заключена электронным способом. В России данный принцип реализуется посредством дополнительного соглашения участников сделки, которая заключается или исполняется электронным способом. Однако соблюдение указанного принципа не всегда возможно.

Во-первых, такое соглашение может не быть признано юридически значимым в случае судебного разбирательства, учитывая разную степень осведомленности об электронных сделках судов общей юрисдикции (рассматривающих споры с участием граждан) и арбитражных судов (действующих в сфере «бизнес — бизнес»).

Во-вторых, ряд сделок в силу требований действующего гражданского законодательства следует заключать только посредством составления традиционного письменного документа на бумаге, отражающего содержание сделки и заверенного собственноручными подписями сторон. В противном случае сделка может быть признана недействительной со всеми вытекающими из этого юридическими последствиями.

В-третьих, не все электронные сообщения или документы, которыми обмениваются участники электронной торговли, допускаются в качестве судебных доказательств и не все из них воспринимаются как необходимые письменные доказательства.

За редким исключением отсутствуют четкие указания (или ограничения) закона относительно того, какие документы не могут быть использованы в торговом обороте в виде электронного сообщения.

В-четвертых, сделки не определяют права, обязанности, ответственность и условия освобождения от ответственности третьих лиц — посредников между составителями и адресатами электронных торговых сообщений. Посредник, не будучи стороной соглашения, является тем не менее важнейшим участником электронной торговли. Речь идет о независимых поставщиках услуг, системных службах или сетях, которые оказывают содействие при организации связи, хранении сообщений или других более сложных операций.

Наконец, в-пятых, российское законодательство, охраняющее права потребителей, не содержит положений, достаточных для защиты интересов и законных прав участников электронной торговли.

Законодательная стратегия

Для успешного развития электронной торговли в России необходима особая законодательная стратегия, которая способствовала бы интеграции нашей страны в глобальный и открытый рынок и восприятию характерных для такого рынка универсальных правил. Требуемая стратегия может быть реализована в Федеральном законе «Об электронной торговле», разрабатываемом в настоящее время Государственной Думой.

Основные элементы такой стратегии:

  1. Грамотное применение в электронной торговле характерных для российской правовой системы базовых юридических норм и правил, неукоснительное соблюдение общих требований российского гражданского права к порядку заключения и исполнения договоров.
  2. Обязательное создание новых специальных правовых институтов и процедур при оптимальном соотношении норм публичного и частного права, а также унификация и упрощение норм и правил, регламентирующих электронную торговлю.
  3. Разработка необходимых юридических критериев, предъявляемых к электронному документообороту, и их соответствие процессуальным требованиям к доказательствам и средствам доказывания.
  4. Использование законодательного опыта других стран, а также законодательных и договорных моделей, созданных международными организациями (типовых законов UNCITRAL, законодательства Европейского Союза, типовых соглашений и т. д.).
  5. Признание необходимости применения (наряду с положениями собственно законодательства) «электронных торговых обычаев» или «кодексов поведения», относящихся к нормам саморегулирования в бизнесе.
  6. Обеспечение сбалансированности интересов потребителя и бизнеса.
  7. Охрана частной жизни от нежелательной (не затребованной) коммерческой информации.

Следует обратить внимание на то, что Государственная Дума предпринимает довольно редкий в отечественной законодательной практике шаг, создавая систему законодательного регулирования электронной торговли еще до того, как она получила широкое распространение с целью предупредить возможные злоупотребления из-за пробелов в законодательстве или его полного отсутствия.

Содержание закона

В Федеральном законе «Об электронной торговле» целесообразно предусмотреть следующие разделы:

  1. Общие положения.
  2. Правовой режим электронных (торговых) сообщений.
  3. Правовое положение, обязанности и ответственность поставщиков электронных (информационных) услуг.
  4. Заключение и юридическая сила договоров в электронной торговле.
  5. Специальные условия действительности сделок в электронной торговле.
  6. Использование электронных подписей в электронной торговле.
  7. Ответственность участников электронной торговли.

Новые понятия

Закон об электронной торговле должен ввести в правовой оборот ряд новых понятий. В разделе «Общие положения» необходимо представить основные термины, используемые в данном законе. Центральным из них является понятие «электронная торговля». Она определяется как заключение с использованием электронных средств (но не ограничиваясь ими) следующих договоров, предусмотренных ГК РФ: купли-продажи, поставки, возмездного оказания услуг, перевозки, займа и кредита, финансирования под уступку денежного требования, банковского вклада, банковского счета, расчетов, хранения, страхования, поручения, комиссии, агентирования, доверительного управления имуществом, коммерческой концессии, простого товарищества, а также приобретения и осуществления с использованием электронных средств иных прав и обязанностей в сфере предпринимательской деятельности. Данное определение в целом соответствует понятию электронной коммерции, которое предлагается в модельном законе UNCITRAL.

В законе также должны быть даны определения иных терминов — как минимум следующих: «электронное сообщение», «отправитель электронного сообщения», «получатель электронного сообщения», «посредник», «информационная система», а также желательно ряда других («услуги информационного общества — информационные услуги», «поставщик информационных услуг», «клиент», «потребитель», «электронная подпись»).

Ключевые позиции

Помимо введения в правовой оборот указанных выше понятий, целесообразно отразить в данном законе следующие ключевые позиции: основные принципы регулирования электронной торговли; сфера применения и участники отношений, регулируемых законом; круг нормативных актов, составляющих законодательство об электронной торговле; роль саморегулирования посредством введения «кодекса поведения».

Законодательство об электронной торговле должно основываться на следующих принципах: равенство участников регулируемых им отношений, свобода договора, беспрепятственное осуществление коммерческой деятельности, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств на всей территории Российской Федерации, гарантии судебной защиты прав участников электронной торговли.

Физические и юридические лица могут приобретать и осуществлять права и обязанности в области электронной торговли своей волей и в своих интересах. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых, не противоречащих законодательству условий договора.

Приобретение и осуществление прав и обязанностей в области электронной торговли могут быть ограничены только федеральным законом.

Законодательство об электронной торговле является частью правовой системы Российской Федерации. Оно должно состоять из данного Федерального закона «Об электронной торговле» и иных федеральных законов, в том числе Закона «Об электронной цифровой подписи», а также законов, которые условно можно назвать «Об электронных платежных операциях», «Об электронных операциях на финансовом и фондовом рынке», «О страховании рисков в сфере электронной торговли» и др.

Законы, имеющие отношение к электронной торговле, должны применяться наряду с иными законами РФ, регулирующими предпринимательскую деятельность, а также обеспечивающими охрану прав потребителей.

Однако данный закон не должен вторгаться в сферу налогообложения, антимонопольных правил, оборота простых и переводных векселей, наследственного права и, кроме того, не должен регламентировать следующие виды деятельности: нотариат, защита клиента и представительство интересов в суде, организация игр, лотерей и пари (и ряда других). Подобные исключения аналогичны нормам зарубежного законодательства об электронной коммерции, а также положениям соответствующей директивы Евросоюза.

Предусмотренный в разделе 2 закона «Правовой режим электронных (торговых) сообщений» должен разрешить юридические проблемы, связанные со следующими моментами: правовое признание и действительность электронного обмена данными при заключении договоров в электронной торговле, обязательная письменная форма и подпись, оригинал и копии, хранение договорной документации в электронном виде и возможность использования такой документации в качестве судебного доказательства.

Цели и функции

При разработке данного закона целесообразно исходить из используемого в соответствующих модельных разработках UNCITRAL так называемого функционально-эквивалентного подхода. Смысл этого подхода состоит в том, чтобы проанализировать цели и функции тех традиционных юридических требований, которые предъявляются к составлению договорной документации на бумаге, чтобы установить, как они могут быть выполнены с помощью методов, используемых при электронной передаче данных.

К названным функциям относится обеспечение следующих характеристик: понятность документа для широкого круга лиц; неизменность документа с течением времени; воспроизведение документа таким образом, чтобы каждая сторона имела одни и те же данные; удостоверение подлинности данных посредством электронной подписи; приемлемая для государственных органов и судов форма документа. Мировая практика показывает, что применительно ко всем функциям бумажного документа электронные записи позволяют обеспечить такой же уровень надежности и достоверности, как и документы на бумажном носителе. Более того, электронные записи дают бо,льшую степень надежности и скорость обработки, особенно при определении источника данных и их содержания. Безусловно, это достигается при соблюдении сторонами, использующими в своей практике электронный обмен данными, необходимых технических и юридических требований.

Однако применение функционально-эквивалентного подхода не должно привести к установлению подзаконными актами для пользователей систем электронной передачи данных более жестких стандартов надежности (и связанных с ними расходов), чем те, которые действуют в сфере обращения бумажных документов.

Требования к поставщикам сетевых услуг

Отдельной статьей закона должны предусматриваться жесткие требования к несогласованным (не затребованным) сообщениям, направляемым посредством электронной почты.

Самостоятельный раздел 3 закона «Правовое положение, обязанности и ответственность поставщиков электронных (информационных) услуг» должен быть посвящен организационным и информационным требованиям к таким поставщикам.

В данном разделе следует прежде всего установить, что для осуществления указанной деятельности в области электронной торговли не требуется предварительного получения лицензии, если только эта деятельность не подпадает под уже действующие законодательные нормы о лицензировании.

Закон должен также зафиксировать совокупность обязательных сведений, публичное раскрытие которых является обязанностью поставщиков электронных (информационных) услуг. Такие требования предъявляются к информации о самом поставщике и о предоставляемых им услугах.

Обязательное предоставление информации о поставщике информационных услуг включает:

а) наименование поставщика;
б) географический адрес места регистрации поставщика (юридический адрес);
в) адрес электронной почты;
г) реестр юридических лиц или иной реестр, в котором зарегистрирован поставщик, и его регистрационный номер;
д) наличие лицензии (при соответствующем требовании законодательства);
е) если услуги, осуществляемые поставщиком, относятся к регулируемой профессиональной деятельности — профессиональную организацию, в которой состоит поставщик.

Обязательная информация об услугах, предоставляемых поставщиком, предполагает, что электронные сообщения, являющиеся частью информационных услуг, должны как минимум удовлетворять следующим требованиям:

а) могут быть четко определены;
б) физическое или юридическое лицо, от имени которого направлено сообщение, должно быть точно установлено;
в) такие предложения с целью продвижения товара, как скидки, премии, подарки, должны быть точно обозначены, а условия, которым необходимо соответствовать для их получения, должны быть сформулированы четко и недвусмысленно;
г) рекламные конкурсы и игры должны быть точно обозначены, а формулировки условий, соблюдение которых необходимо для участия в них, должны быть ясными и исключать неоднозначное толкование.

Вслед за современным зарубежным законодательством об электронной торговле российский закон должен также предусматривать ряд четких положений, определяющих следующие моменты:

  1. Условия исключения ответственности провайдеров сетевых услуг за автоматическое и временное хранение информации с целью эффективной передачи.
  2. Условия исключения ответственности провайдеров сетевых услуг за хранение информации по поручению клиента.
  3. Исключение обязанности провайдеров сетевых услуг по контролю и проверке законности передаваемой и хранимой информации.
  4. Предоставление информации по запросу уполномоченных государственных органов и судов.

О сделках

Механизму заключения и исполнения сделок в электронной торговле должны быть посвящены два раздела закона: «Заключение и юридическая сила договоров в электронной торговле» и «Специальные условия действительности сделок в электронной торговле».

Данный механизм состоит из следующих элементов: установление законности и действительности договоров, заключенных электронным способом, и обязательность их исполнения сторонами; порядок заключения договоров в электронной торговле; требования к оферте и акцепту; правила о месте и времени заключения договора.

При заключении договоров в области электронной коммерции предложение заключить договор (оферта) и принятие предложения (акцепт) могут выражаться с помощью электронных сообщений.

Предложение заключить договор, в том числе адресованное неопределенному кругу лиц, должно содержать ряд обязательных сведений, предписанных законодательством об электронной коммерции.

Оферта может быть направлена самим оферентом; лицом, уполномоченным действовать от его имени в отношении данного предложения; информационной системой, программируемой оферентом или от его имени и действующей автоматически.

Предложение заключить договор должно содержать существенные условия договора в соответствии с законодательством РФ, а также условия, являющиеся существенными в соответствии с законодательством об электронной коммерции, в том числе:

  • порядок и способ заключения договора;
  • возможность и порядок внесения изменений при согласовании условий договора;
  • способ и порядок акцепта;
  • способ и порядок отзыва возможного ошибочного акцепта;
  • указания на имеющиеся условия, включаемые в договор посредством отсылки, и порядок технического доступа к соответствующей отсылке;
  • способ хранения и предъявления договорной документации и условия доступа к ней электронным способом, а также условия предоставления бумажных копий электронных документов.

Если при заключении договора при наличии на то согласия сторон используются электронные сообщения, то данный договор не может быть оспорен сторонами или признан недействительным и лишен правовых последствий только на том основании, что для этой цели использовалось электронные сообщения.

Важнейшим основанием действительности сделок в электронной торговле является соблюдение предписанных законом требований к способу предоставления договорных условий (четкость, недвусмысленность, прозрачность, форма, позволяющая клиенту хранить и воспроизводить договор), а также обязательная предварительная информация о договоре: а) технология (процедура) заключения; б) язык; в) технология отзыва или исправления ошибочного заказа; г) другая информация.

Исключения — виды сделок, которые не могут быть заключены в электронной форме. Сделки, требующие нотариального удостоверения или обязательной государственной регистрации, не являются действительными, если они совершены в электронной форме.

Использование электронной подписи

Раздел «Использование электронных подписей в электронной торговле» предусматривает два принципиальных положения (возможность и законность использования всех предусмотренных законодательством РФ аналогов собственноручных подписей и порядок применения законодательства об электронной цифровой подписи к сфере электронной торговли).

Российское законодательство в настоящее время распространяет определение электронной подписи на все связанные с сообщением символы, коды, пароли и т. д., в том числе и на не являющиеся собственно электронной подписью. Они могут рассматриваться как подпись, если исполнены или приняты сторонами по взаимному соглашению и с явным намерением подтвердить подлинность написанного. В соответствии с частью 2 статьи 160 Гражданского кодекса при совершении сделок допустимо использование электронной цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи в случаях и порядке, предусмотренных законодательными актами или соглашением сторон.

Заключительный раздел закона — об ответственности участников электронной торговли — целесообразно сформулировать после завершения работы над разделами, определяющими механизмы правового регулирования электронной торговли.

ОБ АВТОРЕ

Нина Соловяненко — к. ю. н., Институт государства и права Российской академии наук