Как показывает практика, расходы на юридическую экспертизу и поддержку проектов составляют ощутимую часть затрат. Как минимизировать юридические риски ИТ-проекта? Какие части договора следует передать юристам на тщательную экспертизу? Каковы наиболее расп
Представьте такую ситуацию. Развивающееся предприятие решило внедрять комплексную информационную систему и привлекло для этого специализированную ИТ-компанию. При внедрении системы на одном из этапов стало ясно, что работы по настройке и доработке ПО не соответствуют потребностям предприятия. Однако заключенный договор не давал возможности заставить ИТ-компанию выполнить настройки и доработки в соответствии с этими потребностями, так как техническое задание на выполнение работ было сформулировано в общем виде. Более того, предприятие не могло отказаться от сотрудничества с ИТ-компанией, так как формально работы по договору были выполнены.
После завершения работ по этому договору, предприятие обратилось в другую компанию для того, чтобы доработать созданную систему. Однако, узнав об этом, руководство первой компании направило руководству предприятия письменную претензию, в которой указало, что любая модификация произведенных настроек и созданных скриптов будет нарушать авторское право данной компании, а потому третьи компании не могут привлекаться для доработки системы без согласия ее первоначального разработчика.
Описанные проблемы возникли из-за недостаточной правовой проработки договора с ИТ-компанией.
В основном с ИКТ-компаниями заключают договора на консультационные услуги, договора об уровне обслуживания (Service Level Agreement, SLA), договора на поставку программного обеспечения, договора на техническую поддержку и сопровождение.
Каждый из них имеет свои особенности. Мы рассмотрим, какие юридические ошибки наиболее часто встречаются при подготовке договоров на выполнение ИТ-проектов и какими способами их можно устранить.
Ошибка №1: Отсутствие закрепленных в договоре прав на результаты по проекту.
Решение: Хорошо, когда в договоре зафиксирован перечень сохраняемых за заказчиком результатов работ и конкретный объем прав на них. Иначе может получиться так, что работы выполнены, результаты переданы, а право на них остается у компании-исполнителя. Чтобы этого не произошло, права на все полученные при выполнении работ результаты, включая созданные или использованные объекты интеллектуальной собственности, должны быть прописаны в договоре и отражены в отчетной документации.
Отдельно можно отметить: если в лицензионный договор не включен пункт о том, что клиент вправе использовать данное ПО сколь угодно долго, то через пять лет он теряет юридическое право на использование этого программного продукта. Эта норма закреплена в Гражданском кодексе.
Ошибка №2: Отсутствие закрепленных в договоре правовых механизмов контроля деятельности исполнителя.
Решение: В разделе договора «Права и обязанности заказчика» необходимо указать права и формы контроля за деятельностью исполнителя. Например, заказчик вправе требовать от исполнителя надлежащего выполнения обязательств в соответствии с техническим заданием на выполнение работ, а также устранения выявленных недостатков в течение пяти рабочих дней. Необходимо также предусмотреть право заказчика требовать возмещения убытков, причиненных по вине исполнителя. Этот пункт может пригодиться в случае, если действия или рекомендации ИКТ-компании привели к краху информационной системы или остановке бизнес-процессов.
Кроме того, в договоре должен быть обязательно предусмотрен механизм одностороннего отказа от исполнения обязательств заказчиком, причем на таких условиях, которые не нарушали бы прав ни одной из сторон.
Ошибка №3: Отсутствие у ИКТ-компании гарантий конфиденциальности информации, получаемой в ходе проекта.
Решение: Не секрет, что при выполнении работ ИТ-консультантами изменяется уровень информационной безопасности в компании. Консультанты проникают вглубь всех бизнес-процессов компании, получают доступ к конфиденциальной информации. Поэтому разумно требовать от ИКТ-компании, с которой вы работаете, подписания соглашения о конфиденциальности, либо включения в договор положений об условиях конфиденциальности. В данном разделе договора или соглашения необходимо зафиксировать перечень конфиденциальных сведений, обязательства исполнителя об их неразглашении.
Ошибка №4: Отсутствие в договоре детализированного технического задания на выполнение работ.
Решение: Чем подробнее прописаны состав работ и результаты в техническом задании на работы, тем вероятнее, что именно это и будет сделано. Для того чтобы обеспечить правильное составление технического задания на выполнение работ, можно рекомендовать заключать отдельный договор на обследование и составление технического задания. Это позволит более четко определиться с составом работ, результатами, сроками и бюджетом.
Ошибка №5. Договор не учитывает изменений в законодательстве.
Решение: Редкая, но, тем не менее, встречающаяся ошибка, когда, например, в части соответствия законодательству требуется учитывать порядок продажи программного обеспечения. Согласно закону № 195-Ф3 «не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории РФ исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для электронных вычислительных машин, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора». Вопрос освобождения от уплаты НДС «программ для ЭВМ» касается как продавцов, так и покупателей.
Большинство компаний уже перешли к практике передачи прав на ПО юридическим лицам по лицензионным договорам без уплаты НДС. Тем не менее необходимо обращать внимание на то, чтобы в лицензионном договоре не было приписок на состав работ, таких как разработка технического проекта на информационную систему, тестирование ПО и других работ, которые характерны для консалтинговых услуг. В противном случае не избежать объяснений с контрольно-надзорными органами.
Несмотря на то что институтом права за многие годы выработаны самые разнообразные механизмы, типовые решения, к сожалению, не всегда применимы для проектов, связанных с информационно-коммуникационными технологиями. Поэтому юридическое сопровождение и экспертиза договоров с ИКТ-компаниями требуют творческого подхода и конструктивного взаимодействия между ИТ и юридической службой.
Елена Нижникова — старший менеджер департамента ИТ-консалтинга и системной интеграции ЗАО «Аудиторско-консультационная группа «Развитие бизнес-систем»; NizhnikovaES@Rbsys.ru
Подпишите вот здесь…
Весьма часто при приобретении ИТ-услуг используются так называемые стандартные договоры. Как правило, такой договор является обобщением накопленного поставщиком опыта и закономерным результатом работы договорной службы. В этом смысле типовой договор полезен, так как реализует лучшие практики и учитывает все те «грабли», на которые уже успели наступить поставщик и его предыдущие заказчики. С другой стороны, он, разумеется, в большей мере учитывает интересы той стороны, которая его составляла. Хотя едва ли договоры, предлагаемые отечественными поставщиками, настолько изощренно составлены, как договоры их зарубежных коллег. Тем не менее любой договор заслуживает подробного изучения.
В первую очередь при работе с договором на оказание ИТ-услуг необходимо понимать, что многое зависит от «весовых категорий» поставщика и заказчика. Нередко крупные заказчики предъявляют поставщику стандартный бланк договора. Однако никогда не стоит подписывать стандартный договор не глядя. Каким бы крупным ни был поставщик или заказчик. Правда, бывает, что просто некуда деваться. Если поставщик или заказчик находится в положении монополиста, то он просто может занять позицию «не нравится — не ешь» и отказаться изменять договор, а судиться с ним из-за этого будет долго и невыгодно. Однако можно все же попробовать оформить протокол разногласий к стандартному договору...
Второе. Практика показывает, что присутствие юриста необходимо всегда — это намного дешевле, чем потом разбираться с контрагентом в суде. В идеале каждый договор должен составляться сторонами всякий раз заново (пускай и из стандартизированных пунктов). Оптимальным вариантом будет установление порога (по стоимости договора, важности его предмета или стоимости последствий его неисполнения), при переходе которого договор должен составляться с чистого листа. Договоры, не переходящие порога, должны просто анализироваться юристом и, по необходимости, корректироваться.
Если в договоре имеются технически сложные моменты, необходимо привлекать к рассмотрению текста ИТ-специалиста, а сам текст приводить в вид, понятный неспециалисту, поскольку договор должен будет согласовывать финансовый директор и подписывать генеральный директор, а они могут и не обладать специальными знаниями. И уж тем более не обладает специальными знаниями судья, который в случае спора будет решать, кто прав, а кто виноват.
Если вам поручили подготовить договор, обязательно привлеките в помощники юриста и ИТ-специалиста (если вы сами им не являетесь) и постарайтесь написать собственный вариант договора. В любом случае его можно будет использовать при обсуждении правок в стандартном договоре.
Сергей Середа, руководитель направления сертификации и лицензирования ПО в ООО «ЭнергоДата»; serge_sereda@hotmail.com